La nomination d’Alain Juppé au Conseil constitutionnel fait polémique: il serait moins sage d’y placer un politique qu’un authentique juriste. 


Au-delà des remous médiatiques que la nomination d’Alain Juppé au Conseil constitutionnel a causés, du sentiment d’entre soi que la classe politique a mis ainsi en spectacle – les acteurs de ce mauvais sketch ayant pourtant, pour tenter d’en atténuer les déplorables effets dans l’opinion publique, versé des larmes sur les sacrifices qu’exigent la grandeur et les servitudes du service rendu à la République -, se cache un enjeu plus discret, mais non moins important : celui de la nature même du Conseil constitutionnel, devenu une pièce essentielle du dispositif institutionnel de la Ve République.

Ainsi, de nombreux professeurs de droit, et singulièrement des constitutionnalistes, sont montés au créneau dans la presse pour déplorer que tant que les autorités habilitées à le faire nommeraient des hommes et des femmes politiques (anciens ministres notamment, sans parler des membres de droit que sont les anciens présidents de la République) aux fonctions de sages, le Conseil constitutionnel ne pourra pas véritablement jouer son rôle de juridiction, permettant de saisir convenablement la politique par le droit. Aussi, nombre de ces professeurs plaident pour que le Conseil constitutionnel ouvre ses portes à des juristes professionnels, entendons à ceux qui seraient le mieux placés pour juger de la constitutionnalité des lois : à savoir, de préférence, les professeurs de droit eux-mêmes. On peut y voir, si l’on a mauvais esprit, une simple revendication corporatiste attisée par le désir d’exercer un magistère tenu pour prestigieux, plus prestigieux que celui de la chaire. Mais ce serait médire…

La légendaire sagesse des professionnels du droit

Car ces professeurs ont pour eux l’illustre exemple de Hans Kelsen, ce grand professeur autrichien, théoricien de l’Etat de droit, inventeur du modèle européen des cours constitutionnelles et qui fut lui-même nommé membre à vie de la Cour constitutionnelle d’Autriche en 1920, avant d’en être révoqué en 1929. Kelsen estimait que pour éviter qu’une cour constitutionnelle ne se transforme en organe politique, il était nécessaire qu’y siègent des juristes, organiquement garants de son caractère juridictionnel : pour dire les choses rapidement, avec des juristes, on est sûr que le contrôle de constitutionnalité des lois se fait bien « en droit », et non en pure opportunité politique comme sont soupçonnés de le faire des juges non professionnels issus du monde partisan et nommés par des autorités politiques.

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Un tel argument repose sur des présupposés qu’il est étonnant de voir ignorés par des universitaires pourtant avisés. Le premier d’entre eux – inclination qui remonte au moins au Digeste en passant par les « prêtres de la justice » des médiévaux – serait que les juristes professionnels possèderaient une vertu naturelle, sachant ne statuer qu’en droit, sans se laisser influencer par leurs convictions politiques, morales, religieuses ou philosophiques (pourtant on connait le modèle américain où, justement, le choix des juges constitutionnels, bien que suspendu à leurs compétences juridiques, dépend en grande partie de leurs convictions politiques). Ce souhait que le juge « ne porte pas dans le tribunal ses propres pensées », comme l’écrivait Bossuet dans L’oraison funèbre de Michel Le Tellier, montre que le fantasme d’une puissance de juger qui soit « nulle », selon Montesquieu, a la vie dure.

Cela suppose aussi que la technique et le raisonnement juridique permettraient de se prémunir contre la subjectivité des hommes qui les manient. C’est oublier toutes les ressources de l’interprétation en droit. Comme l’écrit de façon définitive le professeur Stéphane Rials, sur son blog, « la plus partagée des illusions tient à ce que la plupart des gens n’entendent pas la question de l’ « interprétation » ; ils ne saisissent pas qu’avec des textes comme ceux de la Constitution et de son préambule, les juges constitutionnels n’ « appliquent » nullement, de façon en quelque sorte « mécanique » un « texte » ; les prétendus « sages » font ce qu’ils veulent, et ne sauraient d’ailleurs faire autrement puisqu’il n’y a pas de « vérité » des textes ». Au fond, les universitaires qui s’estiment, eux et leur savoir, indispensables pour faire du Conseil constitutionnel une juridiction digne de ce nom, ignorent superbement la mise en garde de Danton à la Constituante, considérant que le pouvoir pris par les hommes de lois avait toujours été « l’une des grandes plaies du genre humain ».

La République de Dalloz

En vérité, ceux qui plaident pour une entrée massive de professionnels du droit au Conseil constitutionnel veulent seulement remplacer une oligarchie politique par une oligarchie de juristes, censés être les meilleurs experts en droit constitutionnel. Cela ressemble un peu à une conjuration des egos… Mais cela revient simplement à substituer une technocratie à une autre, dont on pense qu’elle est plus compétente, et donc, car c’est le fin mot de l’affaire, plus légitime. Cependant, ce dont souffre le Conseil constitutionnel, ce n’est pas d’un manque de légitimité pensé en termes de compétences, mais d’un manque de légitimité pensé en termes démocratiques, puisqu’il s’agit de garder la Constitution, qui est l’acte de souveraineté du peuple par excellence.

Les constitutionnalistes, qui rêvent d’une nouvelle République des professeurs (pour autant qu’ils soient professeurs de droit bien sûr), ont fort bien compris cela, et voient parfaitement que le modèle de justice constitutionnelle qu’ils appellent de leurs vœux s’articule mal avec une légitimité de type démocratique telle que l’entend la théorie politique classique (le pouvoir du peuple, donc du plus grand nombre). C’est pourquoi ils adossent leur projet de rénovation du Conseil constitutionnel à une nécessaire redéfinition de la démocratie qu’ils assimilent à l’Etat de droit : on expliquera ainsi que la démocratie ne peut plus se résumer au « pouvoir du peuple » et que celui-ci doit s’exercer conformément à une norme – la Constitution – dont les juges sont les gardiens naturels (la démocratie sera ainsi dite « continue » ou « constitutionnelle », comme on dit par ailleurs qu’elle est « représentative »).

Juppé ou pas Juppé…

Mais cet Etat de droit, dans la mesure où il repose sur la gouvernance judiciaire du politique, est par définition oligarchique ou aristocratique (et libéral, mais c’est une autre chose), puisque son fonctionnement repose sur l’expertise d’un corps de magistrats ou de « sages », supposés détenir la science et la technique du droit. On peut parfaitement cautionner un tel système, qui est celui d’une aristocratie ou d’une oligarchie du savoir. Mais encore faut-il avoir le courage, la cohérence ou la lucidité de le reconnaître pour ce qu’il est, et non le travestir aux seules vues de le rendre à tout prix conforme, de façon démagogique, au principe démocratique – au mot plus qu’à la chose -, au prix de torsions conceptuelles improbables.

Comme l’écrivait dès 1980 le professeur René de Lacharrière au sujet du Conseil constitutionnel, « les visions les plus follement réactrices n’étaient pas allées jusqu’à imaginer un pouvoir suprême de veto confié à neuf personnes totalement irresponsables, arbitrairement désignées et, de surcroît, en fait le plus souvent choisies selon les aimables critères de la faveur personnelle ». Cette faveur personnelle n’aurait aucune raison de disparaître s’il devait s’agir de nommer obligatoirement des professeurs de droit. Ils feraient même peine à voir, certains de ces éminents savants, s’échinant gauchement à complaire aux autorités chargées de les nommer, tels de pauvres albatros baudelairiens, dans le secret espoir de devenir enfin des « sages ». La seule bonne nouvelle, si les choses devaient évoluer ainsi, est qu’adviendrait peut-être un nouveau Saint-Simon pour peindre ce petit monde. Mais il devrait décrire aussi comment cette accentuation technocratique de la politique – ce despotisme de l’évidence juridique – ouvrirait certainement la voie à un ressentiment populaire grandissant se substituant au classique antiparlementarisme.

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