L’opposition doctrinale à l’usage de l’article 11 pour réviser la Constitution est relativisée par le précédent de 1962 (élection du président au suffrage universel direct), validé par référendum et non remis en cause depuis. La souveraineté nationale appartient au peuple, qui dispose de la « compétence de sa compétence » : il peut donc, en dernier ressort, trancher les questions constitutionnelles par référendum, y compris en matière migratoire, avance cette analyse. La légitimité politique issue du suffrage universel peut l’emporter sur les arguties de légitimité juridique dès lors que la forme républicaine et l’organisation démocratique des pouvoirs sont préservées.
Le défi migratoire inscrit à l’agenda politique la question du droit à la continuité historique. L’étude de Nicolas Pouvreau-Monti[1], (Immigration, mythes et réalités, Fayard, 2026), en expose et en dissèque l’ensemble des enjeux. Relégué aux oubliettes de l’histoire constitutionnelle depuis 2005, le référendum refait surface depuis que Marine Le Pen propose de réviser la Constitution par cette voie en recourant à l’article 11 de la Constitution.
La réaction de Richard Ferrand, président du Conseil constitutionnel, est sans appel : « Vouloir réformer la Constitution par l’article 11, ça n’existe pas. C’est l’article 89 (…) Il n’y a pas de débat. Il suffit de lire la Constitution, qui n’est pas le Code général des impôts » (podcast « Quid Juris » du Club des juristes). La candidate du Rassemblement national (RN) à l’élection présidentielle sait que la mise en œuvre de sa politique migratoire, à commencer par le principe de priorité nationale, ne peut franchir le Rubicon institutionnel sans encourir, l’hostilité d’un Parlement dont l’Assemblée nationale peut demeurer enlisée dans un multipartisme anarchique d’une part, ou la censure des « neuf sages » d’autre part.
La jurisprudence immigrationniste du Conseil constitutionnel
Les « neuf sages » estiment que le regroupement familial offre la garantie légale du droit de mener une vie familiale normale, issu du dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 (inscrit dans celui de la Constitution de 1958), selon lequel « la Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement »[2].
La circonstance qu’un étranger fasse l’objet d’une mesure d’éloignement, telle qu’une obligation de quitter le territoire français (OQTF), ne saurait, en elle-même, faire obstacle à son droit de contracter mariage. Le Conseil a censuré les dispositifs subordonnant la célébration du mariage à des conditions préalables jugées excessives. Si la liberté du mariage ne confère pas le droit de contracter une union à des fins frauduleuses ou étrangères à la communauté de vie matrimoniale[3], l’opposition au mariage relève de la seule appréciation du procureur de la République, sous le contrôle strict du juge civil statuant à brefs délais. L’officier d’état civil ne dispose d’aucun pouvoir de refus fondé sur la seule absence de titre de séjour ou l’existence d’une OQTF.
Cette jurisprudence, à l’origine des déboires judiciaires de Robert Ménard, maire de Béziers, refusant de marier des ressortissants étrangers sous OQTF, est au diapason des standards jurisprudentiels de la Cour européenne des droits de l’homme. Le Conseil constitutionnel adopte une interprétation extensive de textes à portée plus philosophique que juridique, tel le principe de fraternité attaché à la devise républicaine. Sans réelle portée normative, ces textes deviennent l’habillage juridique de l’idéologie progressiste en vogue dans l’aréopage des « grands juges ». François Guéranger en a fait la brillante démonstration (La revanche des juges. Histoire d’une reconquête).[4]
Le référendum offre-t-il la possibilité de trancher le nœud gordien ?
Si la France veut se réapproprier sa politique migratoire, attribut de sa souveraineté, elle n’aura d’autre possibilité que de convoquer un « lit de justice » pour censurer ces jurisprudences. Faut-il rappeler que l’article 3 de la Constitution énonce que « la souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum… » ? Selon Jean Bodin, « la souveraineté est la puissance absolue et perpétuelle d’une République » (Les six livres de la République, 1576). Le souverain a donc « la compétence de sa compétence ». Face à cette puissance, les juges n’élèvent que des « tigres de papier ».
Le référendum focalise pourtant la suspicion des élites à l’endroit des « Gaulois réfractaires » dont il conviendrait de forcer le destin[5]. Prévu par les articles 11 et 89 de la Constitution, le référendum verserait dans le césarisme démocratique, détournerait l’objet de la question posée en raison de sa dérive plébiscitaire. Il n’en demeure pas moins un outil de démocratie directe, ou plutôt semi-directe, puisque le peuple n’en a pas l’initiative.
L’article 11 détermine le champ d’application du référendum législatif. Il concerne l’organisation des pouvoirs publics, les réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratification d’un traité. Le Conseil constitutionnel contrôle le champ matériel de l’article 11. Il juge qu’à l’inverse des questions de société, relèvent valablement de la politique sociale au sens de l’article 11 les textes touchant à la redistribution, à la solidarité nationale, au travail et à l’accès aux services publics[6]. Mais au terme de cette décision, il devait refuser aux Républicains (LR) la possibilité d’organiser un référendum d’initiative partagée (RIP), prévu par l’article 11, alinéa 3, de la Constitution, sur l’accès des étrangers aux aides sociales non contributives au motif « qu’en subordonnant le bénéfice de prestations sociales […] pour l’étranger en situation régulière non ressortissant de l’Union européenne, à une condition de résidence en France d’une durée d’au moins cinq ans ou d’affiliation au titre d’une activité professionnelle d’une durée d’au moins trente mois, les dispositions de l’article 1er portent une atteinte disproportionnée à ces exigences[7]. Elles sont donc contraires à la Constitution. »
La thématique de l’immigration serait-elle hors de ce cadre ? Bruno Retailleau l’admet autant qu’il le déplore. De ce point de vue, l’organisation d’un référendum sur l’immigration imposerait une révision préalable de l’article 11, en suivant la procédure exigeante de l’article 89 : la révision est adoptée soit par référendum, après que la proposition a été votée en termes identiques par les deux assemblées, soit par le Parlement réuni en Congrès si le projet est approuvé à la majorité qualifiée des trois cinquièmes des suffrages exprimés.
La révision constitutionnelle via l’article 89, en vue de restreindre les flux migratoires, offre une issue incertaine, alors même que la majorité des Français y est favorable. S’agissant de l’article 11, le débat n’est pas totalement épuisé dès lors que le Conseil constitutionnel s’estime incompétent pour contrôler les décisions référendaires, au motif qu’elles sont l’expression directe de la souveraineté nationale[8]. Cette position de principe est constamment réaffirmée pour l’ensemble des projets de loi référendaires adoptés sur le fondement de l’article 11[9].
Tout irait donc pour le mieux dans le meilleur des mondes juridiques possibles. Mais le diable pourrait se nicher dans les détails. En vertu de l’article 60 de la Constitution, le Conseil constitutionnel veille à la régularité des opérations référendaires. Il s’est ensuite déclaré compétent pour statuer, avant la tenue du scrutin, sur les requêtes formées par les électeurs contre les décrets présidentiels soumettant un projet au référendum[10], aux fins notamment de vérifier que le décret ne « porte pas atteinte au fonctionnement normal des pouvoirs publics ».
S’il refuse, en principe, de contrôler le fond du projet de loi, le Conseil semble avoir ouvert une brèche en jugeant, en 2005, à propos du référendum de ratification du projet de Constitution européenne (rejeté par les Français), qu’« en tout état de cause » le traité n’était pas contraire à la Charte de l’environnement (figurant dans le Préambule de la Constitution de 1958). Il semble donc s’être livré à une appréciation de fond sans incidence sur le référendum.
Cette incise « en tout état de cause » laisserait-elle augurer la réserve d’un contrôle in futurum, non plus formel mais substantiel, des actes préparatoires au référendum ? La réponse demeure incertaine. Le Conseil n’a pas affirmé qu’il pourrait exercer ce contrôle à l’avenir ; il s’est abstenu de juger qu’il ne le pourrait pas. Elle laisse planer un doute sur les intentions du Conseil constitutionnel, alimenté par les récentes déclarations de son président. Laissons ici de côté leur opportunité au regard de l’obligation de réserve et d’impartialité qui préside à la fonction…
La souveraineté populaire à l’épreuve du juridisme
La suspicion entretenue à l’endroit du référendum et la menace d’un contrôle de constitutionnalité marquent une hypertrophie du modèle de légitimité rationnelle-légale identifié par Max Weber (Les trois types purs de la domination légitime, 1922), fondé sur le respect de la loi et des procédures de dévolution, d’organisation et d’exercice du pouvoir fixées par des règles objectives. Mais qui oserait utilement contester l’élection du président de la République au suffrage universel direct, au motif que ce mode d’élection résulte de la révision constitutionnelle adoptée par le référendum (législatif) de l’article 11, au lieu de celui prévu à l’article 89, consacré à la révision ? L’onction du peuple français octroie une immunité à la loi constitutionnelle du 6 novembre 1962, dont la contestation formelle est de nul effet.
L’innocuité de la charge montre que, même dans un État de droit, la légitimité politique l’emporte sur la légitimité juridique.
Si une majorité de la doctrine est acquise à l’exclusivité de l’article 89 pour réviser la Constitution, d’éminents constitutionnalistes, plaidaient pour une attribution concurrente entre les articles 11 et 89. Ainsi le doyen Vedel, qui s’était d’abord opposé, considérait que la révision par l’article 11 avait acquis une valeur coutumière en formant « une convention à la Constitution ». Le choix de l’article 11 visait à éviter la censure du Sénat, opposé à l’élection du président de la République au suffrage universel direct. Son président, Gaston Monnerville, avait même prononcé le terme de « forfaiture ». Le comité consultatif pour la révision de la Constitution présidé par le doyen Vedel avait prévu de surmontant l’opposition persistante du Sénat aux révisons institutionnelles en contrepartie du mode exclusif de révision via le seul article 89.
Le recours à l’article 11 permet de déverrouiller le système. La validation référendaire emporte tout, puisque le peuple, à qui appartient la souveraineté nationale, dispose de la compétence de sa compétence. Il ne faut pas confondre l’expression de la souveraineté (art. 11 ou art. 89) avec sa nature comme puissance absolue. Tant que la forme républicaine du gouvernement (art. 89 al.5) et l’organisation démocratique des pouvoirs sont garanties, le souverain seul, à la différence des pouvoirs constitués, se meut à son gré dans la Constitution de 1958, jusqu’au jour où il décidera d’en changer, pour son bonheur ou pour son infortune.
[1] Nicolas Pouvreau-Monti est directeur de l’Observatoire de l’immigration et de la démographie.
[2] Cons. const., déc. n° 2005-528 du 15 décembre 2005 ; déc. n° 2006-542 du 9 novembre 2006, Loi relative au contrôle de la validité des mariages
[3] décision n° 2011-631 DC du 9 juin 2011 ; décision n° 2012-261 QPC du 22 juin 2012
[4] L’Artilleur, mai 2026 ; voir également Jean-Éric Schoettl, La démocratie au péril des prétoires. De l’état de droit au gouvernement des juges, Gallimard, 2022)
[5] Sur la nature des contestations de la classe moyenne, voir Christophe Guilluy, Les dépossédés, Flammarion, 2022
[6] Cons const., décision n° 20246 RIP du 11 avril 2024, Proposition de loi visant à réformer l’accès aux prestations sociales des étrangers
[7] Aux termes du dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 : « La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement ». En vertu de son onzième alinéa : « Elle garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l’incapacité de travailler a le droit d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence ».
[8] Cons. const., déc. n° 62-20 DC du 6 novembre 1962, Loi relative à l’élection du président de la République au suffrage universel direct, adoptée par le référendum du 28 octobre 1962
[9] Cons. const., déc. n° 92-313 DC du 23 septembre 1992, Loi autorisant la ratification du traité sur l’Union européenne), à la différence du RIP, qui prend la forme d’une proposition de loi référendaire soumise au contrôle de conformité à la Constitution (art. 61, al. 1er, de la Constitution
[10] Cons. const., déc. n° 2000-21 du 25 juillet 2000
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